2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК).

Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні но­рми, та примітки, яка включає три пункти. Родовим об'єктом злочину є сфера господарської діяльності. Безпосередній об'єкт злочину — встановлений законодавством України (зокрема, Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одер­жаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р., із відповідними змінами та доповненнями) та міжнародно-правовими актами (зокрема, Конвенцією Ради Європи від 8 листопада 1990 р. «Про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом», ратифікованою Україною 17 грудня 1997 р.) порядок здійснення під­приємницької та іншої господарської діяльності, а також порядок вчи­нення правочинів щодо використання майна, не пов'язаного з госпо­дарською діяльністю. Додатковими факультативними безпосеред­німи об'єктами злочину є правосуддя, нормальне функціонування фі­нансово-кредитної системи, засади добросовісної конкуренції, громад­ська безпека.

Предмет цього злочину — кошти та інше майно, одержані внаслі­док вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що пере­дувало легалізації (відмиванню) доходів (тобто — предикатного діян­ня). У п.1 примітки до ст. 209 КК вказано про таке: суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (від­миванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Криміналь­ним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі (за винятком діянь, передбачених статтями 207, 212 і 212-1 Криміна­льного кодексу України), або діяння, вчинене за межами України, як­що воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодек­сом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи. Грошові кошти можуть виступати як у готівковій, так і безготівковій формі, бути як національною, так й іноземною валютою. Майном є річ або сукупність речей, тобто різноманітні предмети матеріального сві­ту, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки (нерухомість, транспортні засоби, електро­техніка, твори мистецтва тощо).

Предметом цього злочину не є:

1) кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отри­мала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, при­ховала, не передала державі за наявності обов'язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов'язкові платежі; не по­вернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на екс­порт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а не­законне (злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно);

контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазна­чені у диспозиції ч. 1 ст. 201 КК, якщо вони були одержані (здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані законно, а також кошти, одержані не внаслідок вчинення предикатного діяння, а в ре­зультаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, які мають ознаки фіктивності;

майно, відчужене платником податків, яке перебуває у податко­вій заставі, без попередньої згоди органу державної податкової служ­би, якщо отримання такої згоди є обов'язковим згідно з Податковим кодексом України;

кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвен­ції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 222 КК, вказаним у цій нормі Закону кредиторам, хоча з такими коштами надалі і вчинюються діяння, перелічені у ст. 209 КК, оскільки ці кошти одержуються офі­ційно (легально) і злочин, склад якого передбачений ч. 1 ст. 222 КК, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК.

Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, має ква­ліфікуватися за ст. 306 КК.

Об'єктивна сторона злочину виражається в одній з чотирьох аль­тернативних форм:

/) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправно­го діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів — це вчи­нення будь-якої операції, пов'язаної із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу (внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики чи кредиту; страхування (перестраху­вання); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управлін­ня портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіж­них карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка). По­няттям «фінансова операція», про яку йдеться у ст. 209 КК, також охо­плюються інші різновиди операцій, що здійснюються банками, небан-ківськими фінансовими установами, у процесі професійної діяльності на ринку цінних паперів, а також банківські або інші фінансові опера­ції, які згідно з чинним законодавством не підлягають ні обов'я­зковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу;

вчинення правочину з такими коштами або майном — це від­мінні від фінансових операцій дії фізичних і юридичних осіб, спрямо­вані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (наприклад, придбання рухомого і нерухомого майна, у т. ч. для його наступного оплатного чи безоплатного відчуження; купівля акцій, век­селів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладення фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг; переміщення «брудних» грошей у так звані «куточки податкового раю», в яких законодавство не перед­бачає: а) зберігання фінансовими установами обов'язкової інформації про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) одержання органа­ми влади доступу до такої інформації; в) регулювання питань передачі однією країною іншій країні такої інформації);

вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незакон­ного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнахо­дження, переміщення — це будь-які дії особи, за допомогою яких мас­кується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого майна, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів, вчинені як особою, котра одержала ці кошти або майно таким шляхом, так і будь-якою іншою особою. Такі дії можуть бути спрямовані на: зміну право­вого статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення докумен­тів, що засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на придбання майна; вчинення правочинів (удавана купівля у комісій­ному магазині, ломбарді тощо); оформлення права власності на підста­вних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів або різно­манітних послуг — юридичних, аудиторських та ін.; внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у тому числі в оф-шорних зонах; переміщення коштів з одного рахунку на інший — за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного діяння;

набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, та володінням ними розуміють відповідно одержання їх у фак­тичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недій­сними правочинами (якими одержанню таких коштів чи майна або во­лодінню ними надано правомірного вигляду і тим самим — нібито ле­гального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (во­лодіння) на такі кошти чи майно при усвідомленні нею, що вони одер­жані іншими особами злочинним шляхом. Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, — це таке їх використання чи розпорядження ними, яке може бути й не пов'язане зі вчиненням фінансової операції чи правочину щодо них, оскільки такі дії названі в диспозиції ч. 1 ст. 209 КК як самостійні спо­соби вчинення злочину. Зазначені кошти чи майно можуть бути вико­ристані, зокрема, при здійсненні господарської діяльності, в тому числі підприємницької (наприклад, у процесі легальних виробництва проду­кції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі суб'єктами господарю­вання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому за­коном порядку, а саме: 1) будь-яке інвестування зазначених коштів або іншого майна у господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну господарську діяльність тощо); 2) придбання за такі кошти си­ровини, продукції, іншого майна для використання у господарській ді­яльності; 3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо). Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею ін­шим особам.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення деяких термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 15 квітня 2005 р. «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (від­мивання) доходів, одержаних злочинним шляхом».

Злочин у перших двох формах є закінченим з моменту вчинення фінансової операції, або правочину із зазначеними у ч. 1 ст. 209 КК коштами або іншим майном, або з моменту набуття володіння чи ви­користання таких коштів чи іншого майна. У третій та четвертій фор­мах злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незалежно від того, вдалося чи ні винній особі у такий спосіб досягнути постав­леної мети, пов'язаної з приховуванням чи маскуванням певних обставин.

Суб'єкт злочину — загальний, тобто фізична осудна особа, що до­сягла 16-річного віку та котра не була обмежена у дієздатності або не позбавлена її судом. Суб'єктом злочину при його вчиненні у формі будь-якої з дій, визначених ч. 1 ст. 209 КК, може бути лише особа, ко­тра не вчиняла предикатного діяння, за умови, що вона усвідомлювала факт одержання коштів або майна іншими особами злочинним шля­хом. Особа, яка вчинила таке діяння, відповідає лише за вчинення фі­нансової операції з коштами або іншим майном чи правочину з ними, а також за вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування не­законного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, пере­міщення, а за використання таких коштів або майна — лише в разі, ко­ли воно полягало у вчиненні фінансової операції чи правочину.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому особа може і не бути точно обізнаною про характер та кон­кретні обставини вчинення предикатного діяння (тобто діяння, яке пе­редувало легалізації «брудних» коштів і майна), але вона має усвідом­лювати ті фактичні обставини вчиненого, з якими КК пов'язує можливість призначення покарання у виді позбавлення волі. Для ква­ліфікації за ст. 209 КК має бути встановлено, що у винної особи було бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчиняються пра-вочини, інші дії або яке використовується, і видати «брудне» майно за легальні доходи.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 209 КК) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) у вели­кому розмірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів гро­мадян).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 209 КК) є: 1) вчинення його організованою групою; 2) в особливо великому роз­мірі (якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує 18000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У ст. 209 КК не вказується мінімальний розмір грошових коштів та іншого майна, легалізація якого має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватися положення ч. 2 ст. 11 КК про відсутність суспільної не­безпеки діяння через його малозначність (наприклад, у разі вчинення дрібного побутового правочину).

Якщо за кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не відноситься до облад­нання для виробничих та інших потреб (приміром, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомір­ній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у ви­гляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організа­ціях та їх підрозділах, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 КК (за наявності всіх ознак складу злочину).

Дії, передбачені ст. 204 КК, поєднані з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, за на­явності підстав мають кваліфікуватися за відповідними частинами ста­тей 204 та 209 КК (абз. 3 п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері госпо­дарської діяльності»).

Порушення вимог законодавства щодо запобігання та протидії ле­галізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фі­нансуванню тероризму, тягне за собою адміністративну (ст. 166-9 КУпАП) або кримінальну (статті 209-1, 367 КК) відповідальність.