2. Фіктивне підприємництво (ст. 205 КК).

Стаття складається з двох частин, що містять заборонювальні нор­ми, та примітки.

Родовим об'єктом злочину є сфера господарської діяльності. Без­посередній об'єкт злочину — встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковими факультатив­ними безпосередніми об'єктами злочину можуть бути встановлений порядок оподаткування й отримання кредитних ресурсів, добросовісна конкуренція, право власності.

Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 205 КК) виявляється у вчи­ненні однієї з двох дій: 1) створення суб'єкта підприємницької діяль­ності — юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми; 2) придбання такого суб'єкта підприємницької діяльності.

Ст. 205 КК встановлює відповідальність за дії, які зовні є цілком легальними. При цьому фіктивність полягає у відсутності в осіб, які стоять за створеним (придбаним) суб'єктом підприємництва, справжнього наміру здійснювати діяльність, зафіксовану в установ­чих документах: виробляти товари, виконувати роботи або надавати послуги.

Створення суб'єкта підприємницької діяльності — це його держа­вна реєстрація, юридичне заснування нової, раніше не існуючої органі­зації, метою якої є отримання прибутку. Придбання суб'єкта підпри­ємницької діяльності — це набуття будь-яким способом права власності на цю юридичну особу як у цілому, так і на визначену його частину, що дозволить здійснювати контроль за ним (наприклад, купі­вля контрольного пакета акцій акціонерного товариства, заміна влас­ника або складу учасників правління, придбання майна підприємства, що приватизується, тощо).

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення окремих термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері госпо­дарської діяльності».

Злочин є закінченим з моменту державної реєстрації суб'єкта під­приємницької діяльності (юридичної особи) або набуття права власно­сті на нього (формальний склад).

Суб'єкт злочину спеціальний: громадянин України, особа без гро­мадянства, іноземець (як службова особа, так і неслужбова), які з ви­значеною в цій статті метою вчинили дії, спрямовані на створення (за­снування чи реєстрацію) або придбання суб'єкта підприємницької діяльності.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

На наявність мети — прикриття незаконної підприємницької дія­льності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивного під­приємництва),- може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім'я. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за ст. 358 чи ст. 366 КК (див. п. 17 згаданої вище Постанови).

Під незаконною діяльністю, для прикриття якої створюється чи придбавається суб'єкт підприємницької діяльності, слід розуміти будь-яку підприємницьку діяльність юридичної особи, що не відпові­дає установчим документам (легалізація доходів, одержаних злочин­ним шляхом; ухилення від оподаткування; монополізація ринку това­рів і послуг тощо).

Під забороненою діяльністю розуміють діяльність, яка прямо забо­ронена законом (наприклад, виробництво і збут наркотичних засобів, зброї, радіоактивних матеріалів тощо).

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205 КК) є: 1) повтор­ність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юри­дичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди (напри­клад, неповернення відсотків за користування кредитом; використання кредиту не за цільовим призначенням; несплата належних сум подат­ків; припинення діяльності придбаного суб'єкта підприємництва тощо).

Згідно з прим. до ст. 205 КК матеріальна шкода, яка заподіяна фі­зичним особам, вважається великою, якщо вона у 200 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріа­льна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у 1000 та більше разів перевищує неоподаткову­ваний мінімум доходів громадян.

У разі, коли створений чи придбаний суб'єкт підприємницької дія­льності розпочав незаконну діяльність, що містить ознаки ще й іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю зло­чинів — за ст. 205 і тією статтею КК, якою передбачено відповідаль­ність за здійснення незаконної діяльності.

Якщо при створенні чи придбанні такого суб'єкта винна особа мала на меті не тільки прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, а й незаконне одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, її дії слід додатково кваліфікувати і як готування до вчинення злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 190 чи ст. 222 КК (див. п. 20 Постанови).

Коли такі дії поєднані з наступним фіктивним банкрутством чи до­веденням до банкрутства, їх також необхідно кваліфікувати за сукуп­ністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 205 та ст. 218 чист. 219 КК.